摘要：作者：王道勇 律师 仲裁员 合伙人 高级工程师 造价师一、案例索引最高院《福建水木清华建筑工程有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司、反诉被告建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申7145号，审判法官...
一、案例索引
最高院《福建水木清华建筑工程有限公司、中国铁建大桥工程局集团有限公司、反诉被告建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》，案号（2021）最高法民申7145号，审判法官郁琳、李延忱、王珅，裁判日期二〇二一年十一月九日，案例发布日期二〇二一年十二月二十三日。
二、案情简介
水木清华公司（一审原告、反诉被告，二审上诉人）
中铁公司（一审被告、反诉原告，二审上诉人）
中发公司（原审第三人、反诉被告）
案涉工程：福建龙岩市上杭蛟洋至××路××段工程A3标段工程
中发公司与中铁公司签订案涉《工程项目合作合同》约定，参加投标案涉Ａ3合同段工程，合作方式是中发公司以中铁公司名义参加该工程的资格预审及投标，负责投标实务操作及投标报价的编制等，并承担资格预审和包括670万元投标保证金在内的所有费用，中铁公司仅需提供企业资质、资信等相关资料，无需支付费用。工程中标后，若双方分别承担部分工程施工，为弥补中发公司前期投标策划运作等费用，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用。
中标后，双方签订了《工程项目施工合作协议》及《协议书》，就中标的福建龙岩市上杭蛟洋至××路××段工程建设达成协议，并对各自施工工程进行划分。
法院查明：中发公司应施工部分，实际系由6个班组施工完成，且该6个班组分别与中铁公司签订了劳务分包合同或建立了事实上的承包分包关系，并已经进行了结算。
后中发公司与水木清华公司签订了《债权转让合同》，转让标的为《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》中所约定的管理费和相关费用。
争议的焦点：《工程项目合作合同》、《工程项目施工合作协议》、及《协议书》、《债权转让合同》是否有效？前述合同所指向的转让标的管理费和相关费用是否应当支持？
三、裁判摘要
（一）关于《工程项目合作合同》、《工程项目施工合作协议》、及《协议书》是否有效？
首先，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，中发公司未能提供证据证明其具有施工案涉高速公路工程的资质，其以中铁公司名义参与投标、订立《工程施工承包合同》的行为符合挂靠行为的特征，故原审认定其属于挂靠行为，并无不当。
其次，中发公司提交的证据不足以否定中铁公司与6个班组签订分包合同或建立事实上的承包分包关系、实际结算以及进行现场管理的事实，也不足以证明中发公司实施了具体施工等实质行为。故原审认定中发公司没有转包人的行为，中发公司未对诉争工程施工，具有相应的事实依据，并无不当。在此基础上，原审认定本案实际上是中发公司以中铁公司名义参与投标并签订建设工程合同后，中发公司收取高额运作费用，中铁公司则另行转包、分包营利，故案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》系双方通谋虚伪的民事行为，具有相应的事实和法律依据，其中隐藏的真实意思系挂靠行为，目的在于谋取巨额利益，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，以及违反社会公共利益而无效，亦具有相应法律依据，并无不当。
（二）关于《债权转让合同》是否有有效？
由于案涉《工程项目合作合同》《工程项目施工合作协议》及《协议书》因通谋虚伪意思表示而无效，故其中关于管理费和相关费用的约定均属无效，中发公司将其作为标的予以转让，缺乏依据。此外，即便《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但由于中发公司并未对案涉工程实际施工，不享有对案涉项目工程款的请求权，亦无权将其转让。
四、启示与总结
从《工程项目合作合同》的约定“中发公司以中铁公司名义参加该工程的资格预审及投标，负责投标实务操作及投标报价的编制等，并承担资格预审和包括670万元投标保证金在内的所有费用，中铁公司仅需提供企业资质、资信等相关资料，无需支付费用，工程中标后，中铁公司需按所承担施工的路基工程结算金额的13%、所承担施工的桥梁工程结算金额的4.5%向中发公司支付费用”来看，中发公司出钱（670万元）出力（编制投标文件）找公司（中铁公司）合作投标，最高院认为这是挂靠行为，目的在于牟利（13%和4.5%），属于无效的民事行为。无效的民事行为所指向的标的管理费和相关费用进行转让亦属无效。并且，中发公司并未对案涉工程实际施工，不享有对案涉项目工程款的请求权，也无权转让工程款债权。挂靠在法律上的定性为通谋虚伪，隐藏的真实意思系挂靠行为，不受法律保护。
综上，出钱出力找公司合作投标的事建议别再干了，不受法律保护，弄不好白忙。
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